prove valide

Google e WhatsApp sono considerate prove legali valide

Le nuove tecnologie si fanno strada anche nel settore della giustizia. E così, ora Google e WhatsApp sono considerate prove legali valide a tutti gli effetti per confermare la colpevolezza di un soggetto.

Qui di seguito due casi giuridici esemplari di questa novità. 

MESSAGGI SMS E WHATSAPP

Il primo caso che introduce WhatsApp tra le prove legali valide ha per protagonisti due giovani accusati di detenere stupefacenti destinati a terzi.

Tra le prove raccolte e usate per dimostrare la loro colpevolezza, anche la riproduzione delle schermate delle loro conversazioni via messaggi sms e WhatsApp.

La difesa ha sostenuto che le schermate non potessero essere considerate prove utilizzabili in quanto acquisite contra legem (mediante violenza sulle cose e in violazione del diritto alla segretezza della corrispondenza di cui all’art. 15 Cost.) e non a seguito del sequestro come indicato dal codice d procedura penale (dall’art. 354, comma 2).

La Cassazione ha però confermato la decisione del giudice partendo dall’idea che i dati informatici (sms, messaggi WhatsApp, email) ricavati dalla memoria di uno smartphone sono da considerarsi documenti ai sensi dell’art. 234 c.p.p. e acquisibili con una qualunque modalità, inclusa la riproduzione fotografica.

Nella sentenza si legge che “i messaggi WhatsApp così come gli sms conservati nella memoria di un apparecchio cellulare hanno natura di documenti ai sensi dell’art. 234 c.p.p., di tal che la relativa attività acquisitiva non soggiace alle regole stabilite per la corrispondenza, né tantomeno alla disciplina delle intercettazioni telefoniche, con l’ulteriore conseguenza che detti testi devono ritenersi legittimamente acquisiti e utilizzabili ai fini della decisione ove ottenuti mediante riproduzione fotografica a cura degli inquirenti”.

FOTO SU GOOGLE STREET VIEW

Il secondo caso è di materia tributaria.
Un comune avvia accertamenti verso una società dotata di un’auto con livrea pubblicitaria e che, apparentemente, ha omesso il pagamento dell’imposta di pubblicità dal 2009 al 2014.

La causa si conclude a favore del Comune e tra le prove utilizzate compaiono anche le fotografie dell’auto tratte dall’applicazione Google Street View.

La società fa però ricorso sostenendo che tali fotografie tratte non hanno valenza probatoria poiché non vi è certezza sulla data dello scatto.

Il ricorso viene considerato inammissibile e, con l’Ordinanza 308 del 10 gennaio 2020, la Cassazione condanna la società.
Alla base della decisione il fatto che quest’ultima non è stata in grado di dimostrare in modo chiaro ed esplicito che i contenuti delle foto erano difformi dalla realtà.

Infatti, nell’ordinanza si legge che “la fotografia costituisce prova precostituita della sua conformità alle cose e ai luoghi rappresentati, sicché chi voglia inficiarne l’efficacia probatoria non può limitarsi a contestare i fatti che la parte che l’ha prodotta intende con essa provare, ma ha l’onere di disconoscere tale conformità”. Per essere efficace, il disconoscimento “deve essere chiaro, circostanziato ed esplicito, dovendosi concretizzare nell’allegazione di elementi attestanti la non corrispondenza tra realtà fattuale e realtà riprodotta”.

[fonti: www.studiocataldi.it; www.informazionefiscale.it]

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inaugurazione dell'anno giudiziario

L’inaugurazione dell’anno giudiziario da nord a sud

Il 31 gennaio 2020, in tutta Italia, le cerimonie di inaugurazione dell’anno giudiziario si sono svolte tra insoddisfazioni e proteste, segnando un momento di analisi della giustizia locale e, di riflesso, dell’intero Paese.

A Milano, la presenza di Piercamillo Davigo è stata contestata sia fuori, dagli avvocati penalisti, che dentro, mentre Bonafede dichiarava che la prescrizione non è un modo per ridurre i tempi dei processi.

A Torino, il presidente della Corte di Appello Edoardo Barelli ha puntato il dito sul rapporto malsano tra giustizia e informazione.

Bologna, sono stati sollevati dubbi sul Codice Rosso, introdotto per proteggere le donne e che, per alcuni, sembra essere un ostacolo al corso della Giustizia.

A preoccupare Firenze la droga e le infiltrazioni mafiose.

A Napoli, gli avvocati hanno protestato contro la prescrizione indossando manette.

A Reggio Calabria, il procuratore Luciano Gerardis ha trovato il tempo, prima di sentirsi male, di sottolineare la carenza di risorse per far fronte alla situazione di una città che è «la capitale storica ed attuale» dell’ ‘ndrangheta.

Gli avvocati siciliani hanno manifestato il loro disappunto togliendosi le toghe ed esibendo il codice civile, mentre a Catania il presidente della Corte d’Appello Giuseppe Meliadò ha spiegato che «continua con grande efficienza e competenza l’attività di contrasto ai reati collegati al fenomeno dell’immigrazione clandestina, che, nonostante la contrazione dei flussi migratori, continua a incidere ancora sul distretto».

Roma, il presidente Luciano Panzani ha segnalato che nella capitale «è andato prescritto un reato su due», riferendosi al primo e al secondo grado, e che aumentano i casi di corruzione, i reati di natura sessuale e i problemi legati alla gestione illecita dei rifiuti.

LA GIUSTIZIA IN VENETO

Anche in Veneto la cerimonia di inaugurazione dell’anno giudiziario è servita a fare il punto della situazione.

I tribunali veneti si trovano ad affrontare una grande mole di lavoro: dall’aumento dei reati di associazione a delinquere, le infiltrazioni di camorra e ‘ndrangheta, l’aumento delle vittime sul lavoro e per incidenti stradali (ma la diminuzione degli omicidi volontari), fino alle vicende delle Banche Venete. Lo fanno in modo tutto sommato efficiente, ma non senza difficoltà a causa della mancanza di personale amministrativo e magistrati.

A tal proposito, la presidente della Corte di Appello di Venezia, Ines Maria Luisa Marini, ha dichiarato in un’intervista alla Tribuna di Treviso che «la scopertura ha ormai raggiunto dimensioni tali da condizionare la stessa attività giurisdizionale e generare disfunzioni in tutto il settore amministrativo».

L’INTERVENTO DEL PRESIDENTE MASCHERIN ALL’INAUGURAZIONE DELL’ANNO GIUDIZIARIO

Al di là delle singole situazioni locali, l’inaugurazione dell’anno giudiziario è stata l’occasione, come detto dal presidente del CNF Mascherin durante il suo intervento a Roma, per ricordare la centralità della giurisdizione in un sistema democratico.

Come aveva già avuto modo di spiegare durante il Convegno dedicato ai 70 anni del Consiglio d’Europa e ai 60 anni della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo tenutosi a Venezia lo scorso dicembre 2019, la giurisdizione non è solo una funzione dello Stato ma anche una manifestazione dello stato di diritto e della società che lo compone.

Mascherin ha dichiarato che molti sono i soggetti responsabili della situazione della giurisdizione  (politica, magistrati, media, ecc.) e tutti dovrebbero ricordarsi dell’importanza della mediazione e della risoluzione secondo diritto dei conflitti tra cittadini e tra questi e lo Stato.

L’obiettivo comune dovrebbe essere la ricerca di un equilibrio collettivo, democratico e pacifico.

Sfortunatamente, l’immagine del processo si sta scostando da questo ideale a favore della semplificazione e della ricerca del consenso, ma «erodere il diritto di qualcuno, vuol dire erodere il diritto di tutti noi. Vuol dire far oscillare il pendolo della democrazia facendole perdere certezze e stabilità».

A conclusione del suo discorso, Mascherin ha sostenuto che nel processo penale non ci si può permettere l’indeterminatezza dei tempi: «sarebbe come se un chirurgo iniziasse un intervento e poi ci lasciasse sul tavolo operatorio senza sapere se e quando terminerà l’operazione».

Centrali sono quindi gli investimenti nella giustizia, ma va anche riscoperto l’uso della ragione e vanno recuperati la capacità di saper dubitare e di saper ascoltare.

 

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errori giudiziari

L’impatto degli errori giudiziari in Italia

Ospite a Otto e Mezzo il 23 gennaio 2020, il Min. Bonafede ha parlato della prescrizione e, incalzato da Annalisa Cuzzocrea, giornalista di Repubblica, sull’incarcerazione di innocenti, ha dichiarato che: «gli innocenti non finiscono in carcere»

Cuzzocrea ha quindi risposto snocciolando un dato preciso: dal 1992 al 2018, 27.000 persone sono state risarcite dallo Stato dopo essere finite in carcere ingiustamente

Al di là di ciò che Bonafede intendesse dire, gli errori giudiziari e le ingiuste detenzioni non sono solo una tragedia per chi ne è vittima, ma incidono pesantemente anche sulle finanze dello Stato.

Avere statistiche precise, aggiornate e ufficiali a tal proposito è arduo ma, spulciando bene tra i contenuti pubblicati online da fonti diverse, in particolare i siti errorigiudiziari.com (da cui Cuzzocrea ha ricavato il suo dato) e truenumbers.it  che, a loro volta, si riferiscono a dati rilasciati dai Ministeri di Giustizia e dell’Economia e delle Finanze, possiamo darvi un’idea indicativa della situazione.

Nel 2018 l’Italia avrebbe pagato più di 33 milioni di euro in risarcimenti per ingiusta detenzione e altri 14 milioni per errori giudiziari.

Va precisata una cosa: questi risarcimenti non riguardano solo casi avvenuti nel 2018, ma anche casi avvenuti in anni precedenti che però hanno visto l’ordinanza di riparazione nel 2018.

Se, infatti, allarghiamo la finestra temporale di riferimento, scopriamo che dal 1992 al 31 dicembre 2018 i risarcimenti e gli indennizzi ammontano a circa 790 milioni di euro.

L’incidenza dei risarcimenti per casi di errori giudiziari e di ingiusta detenzione non è omogenea dal punto di vista geografico.

In un’ipotetica classifica dei distretti delle corti d’appello con il più alto ammontare di risarcimenti alle vittime, al primo posto si trova Catanzaro (tribunali di Castrovillari, Catanzaro, Cosenza, Crotone, Lamezia Terme, Paola e Vibo Valentia) con circa 10 milioni di euro. Al secondo posto Roma con poco meno di 3 milioni e mezzo, e al terzo posto Catania con poco più di 2 milioni e mezzo.

DIFFERENZA TRA INGIUSTA DETENZIONE ED ERRORI GIUDIZIARI

Si può pensare che ingiusta causa ed errori giudiziari siano la stessa cosa, ma la realtà è diversa.

L’ingiusta causa si ha quando un individuo indagato o accusato di un reato è costretto a un periodo di custodia cautelare in carcere o ai domiciliari e, al termine del processo, viene riconosciuto innocente. Può, pertanto, chiedere un risarcimento danni allo Stato.

L’errore giudiziario si ha quando un individuo viene condannato in via definitiva e solo un processo di revisione lo riconosce innocente.

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equo compenso

Equo Compenso 2020

Qualche giorno fa Chiara Gribaudo, responsabile del Dipartimento del lavoro del PD, ha presentato un emendamento cofirmato da Andrea Orlando, vicesegretario DEM ed ex ministro della giustizia, indirizzato a rafforzare la disciplina dell’equo compenso.

Era stato lo stesso Orlando, nel 2017, a introdurre l’equo compenso per:

tutelare i professionisti da clausole contrattuali considerate vessatorie, come: tempi di pagamento superiori a 60 giorni, anticipo dei costi da parte del professionista, mancata definizione dei rimborsi spesa;

limitare le prestazioni lavorative gratuite a favore della Pubblica Amministrazione (ma anche banche e assicurazioni);

imporre retribuzioni decorose e congrue.

Sfortunatamente, nel corso di questi 2 anni l’obbligo a una retribuzione decorosa e congrua non è stato affatto rispettato. Un esempio su tutti è il bando emesso dal MEF nel marzo 2019 destinato a consulenti in materia societaria e finanziaria (trovi informazioni nell’articolo “La pubblica amministrazione ha il diritto di richiedere prestazioni lavorative gratuite ai professionisti?).

Il nuovo emendamento cerca di risolvere il problema alla radice, impedendo alle P.A. di emanare bandi che non prevedono alcun compenso per il professionista.

EQUO COMPENSO NON SOLO PER GLI AVVOCATI

Nel nuovo emendamento non si parla chiaramente di equo compenso ma dei «bandi o le selezioni per servizi professionali effettuati dalle Pubbliche Amministrazioni» indicando che «non possono prevedere alcuna clausola di gratuità ». Inoltre «è fatto divieto di prevedere corrispettivi dal valore simbolico e non proporzionato alla quantità e alla qualità del lavoro svolto, nonché al contenuto e alle caratteristiche della prestazione. Tali clausole, ove previste, sono nulle e il compenso del professionista è determinato dal giudice tenendo conto dei parametri previsti dal regolamento di cui al decreto del Ministro della giustizia adottato ai sensi dell’articolo 13, comma 6 della legge 31 dicembre 2012, n. 247».

Sebbene pensato principalmente in riferimento agli avvocati, il contenuto dell’emendamento è volutamente generico in modo tale da renderlo applicabile ad altre categorie di professionisti che possono ricevere incarichi da parte della Pubblica Amministrazione.

Per i professionisti non organizzati in ordini o collegi, i parametri dovranno essere definiti dal Ministero dello Sviluppo Economico dopo aver sentito le associazioni più rappresentative dei diversi settori.

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Premi dedicati agli avvocati

Premi dedicati agli avvocati: risorsa o inganno?

Prendiamo spunto da un’interessante conversazione che si è sviluppata a partire dai post dell’Avv. Andrea Lisi su LinkedIn a proposito dei premi dedicati agli avvocati e sulla reazione del Consiglio Distrettuale di Disciplina della Corte d’Appello di Milano a tal proposito.

Il Consiglio, ancora nel novembre del 2019, si è espresso sui numerosi post che gli avvocati pubblicano sui loro social, molto spesso proprio su LinkedIn, mostrando l’assegnazione di premi “qualificanti capacità professionali in singoli campi di operatività”.

A contorno di questi post, altri in cui gli avvocati parlano apertamente di incarichi ricevuti e di chi glieli ha commissionati.

Questo tipo di condotta è in linea con i principi di veridicità, correttezza, onestà e discrezione indicati dal codice deontologico?

I PREMI DEDICATI AGLI AVVOCATI: COSA NON FUNZIONA

Il guaio di utilizzare l’assegnazione di premi come leva della comunicazione di un avvocato nasce dalla loro natura dei premi stessi.

Per prima cosa, sono assegnati da istituzioni che non sembrano essere oggettivamente abilitate a valutare l’operato professionale degli avvocati: come vengono scelti i finalisti? Quali sono i parametri utilizzati per stabilire chi è meritevole di un premio e chi no? Chi li stabilisce? In base a quale analisi? E, poi, è davvero possibile stabilire in modo oggettivo se un avvocato è bravo o meno?

Poi, alla mancanza di una procedura di valutazione trasparente si aggiunge il fatto che, a quanto pare, spesso vengono rilasciati solo a seguito della partecipazione a costosissime cerimonie di premiazione che, in qualche modo, ne inficia la validità. Infatti, se non si partecipa alla cerimonia, non si può ritirare il premio. Insomma, il premio è il risultato di un pagamento.

Infine, proprio il costo di tali cerimonie taglia fuori gli studi più piccoli o gli avvocati più giovani, imponendo una selezione che non ha nulla a che fare con la qualità del lavoro.

È proprio l’aspetto economico a rendere i premi dedicati agli avvocati una leva pubblicitaria ingannevole.
A dir la verità, non lo sono solo per il settore legale, ma per tutti.

Pensiamoci un attimo: se un macellaio o un cantante ricevesse un premio che celebra le sue competenze semplicemente perché ha versato una certa somma e poi usasse questo premio come leva di marketing, chiaramente omettendo di aver pagato, potremmo considerarla una forma di comunicazione onesta? Decisamente no.

Lo stesso discorso vale anche per articoli, interviste, pubblicazioni su riviste scientifiche e partecipazioni a convegni come relatori, se a pagamento e se tale pagamento viene omesso nel contenuto utilizzato a fini di marketing.

LA DELIBERA DEL CONSIGLIO DISTRETTUALE DI DISCIPLINA DELLA CORTE D’APPELLO DI MILANO

La conclusione indicata nella delibera è che i post pubblicati da avvocati in cui si pubblicizza il ricevimento di premi si configurano come una possibile violazione al codice deontologico (in particolare degli articoli 35 comma 8 e 37). Il Consiglio pertanto chiede ai presidenti degli ordini distrettuali della corte di appello di Milano di valutare possibili procedimenti disciplinari verso quegli avvocati che sfruttano questo tipo di pubblicità considerata occulta se non, addirittura, scorretta.

GLI ARTICOLI 35 E 37 DEL CODICE DEONTOLOGICO

L’art 35, “Dovere di corretta informazione”, al comma 8 dispone che:
«Nelle informazioni al pubblico l’avvocato non deve indicare il nominativo dei propri clienti o parti assistite, ancorché questi vi consentano.
»

L’art 37, “Divieto di accaparramento della clientela” dispone che:
«L’avvocato non deve acquisire rapporti di clientela a mezzo di agenzie o procacciatori o con modi non conformi a correttezza e decoro.
»

Il codice deontologico impone trasparenza, correttezza, decoro, veridicità, e informazioni non comparative e non suggestive. È possibile far coincidere questi dogmi con le nuove spinte a cui è soggetta la professione?

Perché bisogna affrontare la realtà: la pubblicità sta diventando importante anche per gli avvocati, soprattutto sul web. La sfida è dunque capire come gestirla: che il codice deontologico necessiti di ulteriori revisioni per adeguarsi a un contesto che cambia velocemente? O è importante cercare di preservare le specificità della figura dell’avvocato, mantenendola distante dalle più scomode regole del mercato, della domanda e dell’offerta e, quindi, del marketing?

Leggi qui la delibera.

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riforma previdenziale forense

La pensione dell’avvocato e la riforma previdenziale forense 2021

La riforma previdenziale forense entrerà in vigore nel 2021: cosa cambierà per la pensione dell’avvocato?
Prima di preoccuparvi, sappiate che la riforma non si attuerà dal giorno alla notte, ma attraverso un graduale
aumento dei requisiti minimi di età e di contribuzione previsti fino a giungere alla situazione “ottimale” che impone il raggiungimento dei 70 anni di età e la maturazione di 35 anni di anzianità contributiva

Indipendentemente dalla riforma, i requisiti da soddisfare perché un avvocato possa andare in pensione sono stabiliti dalla Cassa Forense.

Vediamo meglio cosa ci aspetta.

PENSIONE DI VECCHIAIA RETRIBUTIVA

La pensione di vecchiaia retributiva consente all’avvocato di abbandonare la professione a patto che abbia compiuto 69 anni di età e abbia versato almeno 34 anni di contributi.

Come già anticipato, a partire dal 2021, con l’entrata in vigore della riforma previdenziale forense, l’avvocato dovrà aver compiuto 70 anni e aver versato almeno 35 anni di contributi.

PENSIONE DI VECCHIAIA CONTRIBUTIVA

La pensione di vecchiaia contributiva è destinata all’avvocato che, pur avendo raggiunto l’età pensionabile, non ha maturato sufficienti contributi.

Per ottenere questo tipo di pensione l’avvocato deve aver compiuto 69 anni di età e aver versato almeno 5 anni di contribuzione, ma meno di 34.

Con la riforma pensionistica forense, l’avvocato dovrà aver compiuto 70 anni e aver versato almeno 5 anni di contributi, ma meno di 35.

PENSIONE DI ANZIANITÀ

La pensione di anzianità è un’opzione per l’avvocato che ha compiuto 58 anni e ha versato almeno 35 anni di contributi.

A partire dal 2021, per ottenere la pensione di anzianità sarà necessario aver compiuto i  62 anni e aver versato almeno 40 anni di contributi.

PENSIONE ANTICIPATA

La riforma ammette la possibilità di anticipare il pensionamento, a patto che l’avvocato abbia un’età compresa tra i 65  e i 70 anni. È stata stabilita l’applicazione di un coefficiente di riduzione dell’importo della pensione pari allo 0,41% per ogni mese di anticipo rispetto all’età anagrafica prevista, sempre che si rispetti il requisito minimo dell’anzianità contributiva prevista, in via ordinaria, dallo scaglione di pensionamento. 

L’avvocato può ottenere la pensione anticipata senza alcuna riduzione dell’importo nel caso in cui abbia raggiunto i 40 anni di effettiva iscrizione e contribuzione alla Cassa e non abbia meno di 65 anni

Va segnalato che la Riforma della Previdenza Forense non prevede più la pensione minima in caso di pensione di vecchiaia. Al suo posto viene istituito un meccanismo di integrazione al trattamento minimo (art. 5 del Regolamento per le Prestazioni Previdenziali), applicabile a patto che i redditi complessivi dell’avvocato e dell’eventuale coniuge (non legalmente ed effettivamente separato) non siano superiori al triplo della pensione minima dell’anno di maturazione del diritto.

Infine, va ricordato che la pensione non è compatibile con l’iscrizione all’albo, pertanto l’avvocato dovrà provvedere alla cancellazione del proprio nominativo.

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avvocato minacciato

24 gennaio, giornata internazionale dell’avvocato minacciato

Il 24 gennaio di ogni anno si celebra la giornata internazionale dell’avvocato minacciato.

Questa ricorrenza è stata istituita nel 2009 per richiamare l’attenzione delle istituzioni e dell’opinione pubblica sulle violenze, le intimidazioni, le aggressioni e le ingiuste condanne alle quali sono sottoposti molti avvocati nel mondo, avvocati che sfidano i poteri forti e cercano di operare rimanendo indipendenti e autonomi.

Eppure, l’autonomia, l’indipendenza e anche la sicurezza degli avvocati sono ufficialmente riconosciute a livello internazionale. Basti pensare che nel 1990 le Nazioni Unite hanno adottato i Principi di Base sul Ruolo degli Avvocati in cui viene stabilito che è compito dei Governi assicurare che gli avvocati svolgano la loro professione senza incontrare intimidazioni, molestie, ostacoli o interferenze.

Sfortunatamente, la realtà è ben diversa.

PERCHÈ LA GIORNATA INTERNAZIONALE DELL’AVVOCATO MINACCIATO CADE IL 24 GENNAIO

La data è stata scelta in ricordo del massacro di Atocha, Madrid, del 1977.

All’epoca la Spagna si trovava in un periodo di transizione dalla dittatura franchista alla democrazia. Anzi, lo stesso massacro ha segnato un punto di svolta nel percorso sociale e politico del paese.

Quella sera, un commando di estrema destra suonò al numero 55 di via Atocha in cerca di Joaquín Navarro, dirigente comunista (all’epoca il partito comunista spagnolo era illegale) e segretario generale del Sindacato dei Trasporti delle commissioni operaie, che aveva organizzato diversi scioperi capaci di colpire la cosiddetta “mafia franchista dei trasporti”.

Navarro però era già uscito, pertanto il commando decise di uccidere chiunque fosse nell’ufficio in quel momento.

A morire furono gli avvocati Enrique Valdelvira Ibáñez, Luis Javier Benavides Orgaz, Francisco Javier Sauquillo Pérez del Arco, lo studente di giurisprudenza Serafín Holgado e l’impiegato Ángel Rodríguez Leal. Altre 4 persone furono gravemente ferite.

Due giorni dopo migliaia di cittadini scesero in piazza in segno di dolore, protesta e rifiuto verso tale massacro, ma anche per chiedere libertà e democrazia.

Il massacro di Atocha tocca anche l’Italia: nel 1984 esce su Il Messaggero la notizia che a partecipare all’attentato vi furono anche i neofascisti italiani.

2020, ANNO DELL’AVVOCATO IN PERICOLO NEL MONDO

L’avvocato minacciato è una questione di interesse per il CNF che, tra le varie iniziative, ha deliberato di proclamare il 2020 “anno dell’avvocato in pericolo nel mondo”.

La volontà del Consiglio Nazionale Forense è “sensibilizzare maggiormente l’opinione pubblica e le istituzioni su tali temi”.

Si potrebbe pensare che l’Italia non sia toccata dal problema, ma non è così.

Solo pochi giorni fa si è registrato l’ennesimo caso di auto data a fuoco come gesto intimidatorio verso un avvocato (in questo caso, un’avvocatessa di Caltanisetta) e sul sito Endangered Lawyers, un progetto patrocinato dall’Unione delle Camere Penali, è possibile monitorare la situazione degli avvocati minacciati, in Italia e nel mondo, in tempo reale.

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DAC 6

Direttiva DAC 6: gli avvocati dovranno denunciare gli assistiti?

Ancora nel maggio del 2018 veniva approvata la Direttiva Europea 2018/822, detta DAC 6, che impone ai soggetti intermediari che partecipano a determinate transazioni sospette di comunicare tali transazioni all’Agenzia delle Entrate. In parole più semplici, commercialisti, tributaristi, notai, consulenti del lavoro, fiduciari, persino banche e anche avvocati dovranno segnalare i clienti che intendono evadere il fisco.

Gli stati membri dell’Unione Europea erano tenuti a recepire la direttiva DAC 6 entro il 31 dicembre 2019 e ad applicarla dal 1° luglio 2020.

Per il momento, la direttiva DAC 6 e l’obbligo di segnalazione si applicano solo alle operazioni transfrontaliere di aziende medio-grandi

L’obiettivo è sempre la lotta all’evasione incrementando la collaborazione tra le autorità fiscali dei vari Paesi UE.

DAC 6: EVASIONE, SEGRETO PROFESSIONALE E SANZIONI

In un’intervista a Libero, il commercialista Federico Grigoli ha spiegato che «il recepimento della direttiva DAC 6 stravolge la funzione del professionista che deve rispettare delle regole deontologiche tra le quali l’obbligo di riservatezza verso le attività dei clienti. Ma non solo, perché la stessa normativa europea riconosce a chiunque il “diritto al silenzio” ovvero la possibilità di non “autodenunciarsi” e questo è in contrasto con la legge in corso di recepimento. Del resto chi ha intenzione di fare nero di solito non va da un commercialista o un tributarista. Il vero problema è che a causa di questa normativa anche l’avvocato che dà un consiglio al proprio cliente per fargli pagare meno tasse rispettando la legge potrebbe essere sanzionato per mancata comunicazione all’Agenzia delle Entrate. Non è un segreto per nessun operatore del diritto, infatti, che i confini con l’elusione sono sempre molto labili e difficili da dimostrare in giudizio».

L’obbligo alla denuncia non rientra certamente tra i compiti di avvocati, i commercialisti e altri intermediari i quali, peraltro, sono spesso vincolati dal segreto professionale. La Direttiva DAC 6 rischia quindi di porli in conflitto con i codici deontologici.

Inoltre, come sarà possibile stabilire se il consiglio di un professionista volto a far risparmiare il proprio cliente in modo legale sia, appunto, un consiglio onesto o volontà di evadere il fisco?

CONTENUTI DELLA DIRETTIVA DAC 6

I soggetti intermediari devono verificare la presenza di almeno uno dei seguenti potenziali elementi di rischio fiscale:

1. elementi distintivi generici,  tipicamente presenti negli schemi potenzialmente aggressivi, e, cioè:

    – la condizione di riservatezza che può comportare la non comunicazione ad altri intermediari o alle autorità fiscali delle modalità con cui il meccanismo potrebbe garantire un vantaggio fiscale;
    –  il pagamento di una commissione (o un interesse, una remunerazione per i costi finanziari e altre spese) per il meccanismo o la serie di meccanismi e tale commissione è fissata in riferimento;
    – la commercializzazione di schemi che sono replicabili e facilmente utilizzabili da più contribuenti e che comportano l’uso di documentazione standardizzata;

2. elementi distintivi specifici che potrebbero essere collegati al criterio del vantaggio principale;

3. elementi distintivi specifici collegati alle operazioni transfrontaliere;

4. elementi distintivi specifici riguardanti gli accordi di scambio automatico di informazioni nell’Unione;

5. elementi distintivi specifici relativi ai prezzi di trasferimento.

La presenza del fattore di rischio dovrebbe far scattare l’obbligo di comunicazione ma, poiché non implica la presenza di una vera strategia di pianificazione fiscale aggressiva, né di comportamenti volti all’elusione e/o all’evasione fiscale è necessario valutare altri due parametri:

l’esistenza di un vantaggio fiscale derivante dal comportamento che il soggetto sta mettendo in atto;
considerare se il vantaggio fiscale è maggiore o minore rispetto ad altri benefici (per esempio, la necessità di proteggere segreti industriali).
Solo se il vantaggio fiscale dovesse prevalere rispetto agli alti vantaggi ottenibili, la comunicazione sarà obbligatoria.

Sono previsti casi in cui l’intermediario è esonerato dalla comunicazione:
– se la denuncia è effettuata da un altro intermediario;
– se si è in presenza di segreto professionale ma solo quando la posizione giuridica del cliente è sotto esame;
– in caso di atti di difesa o di rappresentanza del cliente in un procedimento dinanzi l’autorità giudiziaria.

Le sanzioni vanno dai 2000 ai 21000 euro, con un aumento in caso di mancata comunicazione o di  comunicazione incompleta o inesatta.

La Direttiva DAC 6 contiene altre disposizioni, molte delle quali suscitano perplessità e confusione.
Al momento preferiamo non addentrarci oltre, poiché solo 4 Stati membri hanno già recepito pienamente la direttiva e tra questi non figura l’Italia (Ungheria, Lituania, Polonia e Slovenia lo hanno già fatto).
Attendiamo quindi la pubblicazione del Decreto Legislativo di recepimento della DAC 6 per capire meglio la situazione.

[Fonte: Fiscopiù]

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Già da tempo il CNF ha avanzato la proposta di riconoscere costituzionalmente il ruolo dell’avvocato modificando l’art.111 della nostra Carta fondamentale.
Al momento, l’articolo recita così:

«La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge.
Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata.

Nel processo penale, la legge assicura che la persona accusata di un reato sia, nel più breve tempo possibile, informata riservatamente della natura e dei motivi dell’accusa elevata a suo carico; disponga del tempo e delle condizioni necessari per preparare la sua difesa; abbia la facoltà, davanti al giudice, di interrogare o di far interrogare le persone che rendono dichiarazioni a suo carico, di ottenere la convocazione e l’interrogatorio di persone a sua difesa nelle stesse condizioni dell’accusa e l’acquisizione di ogni altro mezzo di prova a suo favore; sia assistita da un interprete se non comprende o non parla la lingua impiegata nel processo.

Il processo penale è regolato dal principio del contraddittorio nella formazione della prova. La colpevolezza dell’imputato non può essere provata sulla base di dichiarazioni rese da chi, per libera scelta, si è sempre volontariamente sottratto all’interrogatorio da parte dell’imputato o del suo difensore.

La legge regola i casi in cui la formazione della prova non ha luogo in contraddittorio per consenso dell’imputato o per accertata impossibilità di natura oggettiva o per effetto di provata condotta illecita.

Tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati [cfr. artt. 13 c.2 , 14 c.2 , 15 c.2 , 21 c.3].

Contro le sentenze e contro i provvedimenti sulla libertà personale [cfr. art. 13], pronunciati dagli organi giurisdizionali ordinari o speciali, è sempre ammesso ricorso in Cassazione per violazione di legge [cfr. art. 137 c.3]. Si può derogare a tale norma soltanto per le sentenze dei tribunali militari in tempo di guerra [cfr. art. 103 c.3 , VI c.2].

Contro le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei conti il ricorso in Cassazione è ammesso per i soli motivi inerenti alla giurisdizione [cfr. art. 103 c.1,2].»

La richiesta del CNF è quella di aggiungere che «nel processo le parti sono assistite da uno o più avvocati» e che solo «in casi straordinari, tassativamente previsti dalla legge, è possibile prescindere dal patrocinio dell’avvocato, a condizione che non sia pregiudicata l’effettività della tutela giurisdizionale», specificando che «l’avvocato esercita la propria attività professionale in posizione di libertà e di indipendenza, nel rispetto delle norme di deontologia forense»

Della proposta fa parte anche l’idea che «la funzione giurisdizionale sugli illeciti disciplinari dell’avvocato» debba essere gestita «da un organo esponenziale della categoria forense, eletto nelle forme e nei modi previsti dalla legge, che determina anche le sue altre attribuzioni» e contro le cui decisioni sia ammesso il ricorso per Cassazione. 

L’importanza di riconoscere costituzionalmente il ruolo dell’avvocato è stata al centro dell’intervento del presidente del CNF Mascherin durante il convegno dedicato ai 70 anni del Consiglio d’Europa e ai 60 anni della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo tenutosi a Venezia lo scorso dicembre 2019.
Ecco un riassunto dei punti salienti del suo discorso. 

L’AVVOCATO IN COSTITUZIONE COME ELEMENTO EQUILIBRATORE

Mascherin ha ricordato ciò che diceva Hegel: che la giurisdizione è il riflesso della società e non una funzione dello Stato.

Nella nostra Costituzione quando si parla di giurisdizione si parla di magistratura.
E se vogliamo che questa sia una vera garanzia per i cittadini, dobbiamo assicurarci che sia forte e indipendente dalla politica e da ogni altro potere.
Ciò è ancora più importante in questo periodo storico, caratterizzato da minacce alla democrazia che rischiano di comprimere l’autonomia e l’indipendenza della giurisdizione non solo in paesi totalitari, ma anche in Italia.

Si vede, per esempio, una crescente aggressione alla discrezionalità dei magistrati, sotto forma di normative che già contengono in qualche modo in sé la decisione finale a cui si vuole puntare (come nel caso della legittima difesa), stringendo la libertà del giudice.    

Un’altra forma di aggressione viene dalla pressione mediatica. Basti pensare al dibattito sulla prescrizione e alla tendenza a semplificare la materia che ha portato però alla sua banalizzazione. Ciò che sta succedendo è che non si fanno più norme guardando alla Costituzione, ma puntando al consenso, basandosi sui sondaggi.

Mascherin ha ricordato che la giurisdizione è maestra della dialettica, del confronto, del rispetto delle opinioni e della disponibilità a cambiare tali opinioni. Pertanto, i conflitti andrebbero affrontati con la mediazione e non con la forza.

E se la giurisdizione è lo specchio di una società, allora le aggressioni attuali sono il sintomo di una fase critica di questa, durante la quale viene privilegiata la forza, sotto forma di violenza del linguaggio. Questa è una deviazione rispetto a ciò che prescrive la Costituzione.

L’impegno a salvaguardare la giurisdizione è quindi non solo tecnico, ma anche culturale e sociale.

Per giungere a una magistratura davvero indipendente e forte è necessario un elemento equilibratore del suo potere, un elemento tecnico che non sia esterno alla magistratura, che non sia un soggetto politico o economico e che non sia il popolo.

Può essere solo l’avvocatura, il cui potere deriva dall’applicazione delle regole.

Se vogliamo una Magistratura costituzionalmente forte, ci vuole quindi un’Avvocatura costituzionalmente forte.

Il presidente del CNF ha concluso il suo intervento sull’importanza di riconoscere costituzionalmente il ruolo dell’avvocato con queste parole: «l’idea che vorremmo inserire in Costituzione è che il cittadino ha diritto al giudice non condizionabile e forte, ma deve aver diritto anche a un avvocato non condizionabile, autonomo e indipendente.

Ed è anche necessario blindare la riserva dell’avvocato nel processo, cosa che oggi è gestita con una sola legge ordinaria.

La presenza in costituzione creerebbe un ombrello per qualsiasi normativa di aggressione dell’autonomia dell’avvocato, anche economica.

In questo momento la magistratura è piuttosto neutra sull’idea dell’avvocato in costituzione, ritenendo forse che non la riguardi, quando invece è così.

Gandhi diceva che è impossibile non aver paura, ma se la causa è giusta bisogna saperla vincere.

È importante aver chiaro che avvocati e magistrati, quindi la giurisdizione, sono il  simbolo di giusta causa e quindi non c’è bisogno di temere la costruzione di una giurisdizione capace di far fronte agli attacchi alle nostre democrazie evolute».

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specializzazioni forensi

La tabella delle nuove specializzazioni forensi

Pubblichiamo qui sotto la tabella che riassume le nuove specializzazioni forensi.

Lo scorso 19 dicembre, il Consiglio di Stato ha depositato il parere 03185/2019 relativo al nuovo schema di decreto del ministero della giustizia con oggetto “regolamento concernente modifiche al decreto del ministro della giustizia 12 agosto 2015, n. 144, recante disposizioni per il conseguimento e il mantenimento del titolo di avvocato specialista, ai sensi dell’articolo 9 della Legge 31 dicembre 2012, n. 247“.

Il precedente decreto 144 era infatti stato giudicato illegittimo e in parte annullato con la  sentenza del Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 5575/2017 del 28 novembre 2017, in particolare per le parti relative all’elenco dei settori di specializzazione e alla disciplina del colloquio finalizzato ad accertare che il candidato possegga l’esperienza necessaria all’ottenimento del titolo di specialista.

I NUOVI SETTORI DELLE SPECIALIZZAZIONI FORENSI

Le nuove specializzazioni forensi sono state scelte a partire dall’analisi della domanda e dell’offerta di servizi legali, per rispondere meglio alle esigenze attuali del mercato e favorire un aumento della qualità degli stessi.

Anche l’incasellamento delle nuove specializzazioni in settori è stato eseguito secondo modalità diverse da quelle usate all’epoca del precedente decreto.

IL COLLOQUIO

Il nuovo regolamento ha definito meglio gli obiettivi e i contenuti del colloquio e ha rafforzato la terzietà della Commissione esaminatrice.

La Commissione è formata da 5 elementi3 avvocati iscritti all’albo speciale per il patrocinio davanti alle giurisdizioni superiori e da 2 professori universitari di ruolo in materie giuridiche e con qualificazione documentata nel settore di specializzazione oggetto del soggetto sottoposto a valutazione. Dei 5 esaminatori, 4 sono di nomina ministeriale e 1 è scelto dal CNF.

Va sottolineato che il colloquio non è un esame per valutare quanto il candidato sia competente nelle materie di specializzazione, ma il modo attraverso il quale verificare che i titoli e la documentazione a supporto della domanda siano completi e coerenti con il/i settore/i di specializzazione.

REQUISITI FORMATIVI

È possibile ottenere il titolo di specialista anche in mancanza di specifici percorsi formativi completamente conclusi.

L’art.14 del regolamento spiega che: “l’avvocato che ha conseguito nei cinque anni precedenti l’entrata in vigore del presente regolamento un attestato di frequenza di un corso almeno biennale di alta formazione specialistica conforme ai criteri previsti dall’articolo 7, comma 12, organizzato da una delle articolazioni di cui al comma 1 del medesimo articolo, ovvero dal Consiglio nazionale forense, dai consigli dell’ordine degli avvocati o dalle associazioni specialistiche maggiormente rappresentative di cui all’articolo 35, comma 1, lettera s), della legge 31 dicembre 2012, n. 247, può chiedere al Consiglio nazionale forense il conferimento del titolo di avvocato specialista previo superamento di una prova scritta e orale. All’organizzazione e alla valutazione della prova di cui al periodo precedente provvede una commissione composta da docenti rientranti nelle categorie di cui all’articolo 7, comma 8, nominati dal Consiglio nazionale forense”.

La medesima disciplina si applica anche a coloro che hanno iniziato un corso (avente i requisiti richiesti) prima della data di entrata in vigore del presente regolamento e alla medesima data non sia ancora concluso.

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Tabella delle nuove specializzazioni forensi

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