procura alle liti e ricorso inammissibile Servicematica

Quando la procura alle liti rende il ricorso inammissibile

Con l’ordinanza 5/2021 la Cassazione si esprime sul contenuto della procura alle liti e le modalità di conferimento del mandato a un avvocato.

IL CASO

Un cittadino senegalese muove ricorso davanti al giudice di Pescara a fronte di un provvedimento di espulsione dal territorio italiano. Lo straniero risultava infatti irregolare dal 2010, dopo il rifiuto della sua richiesta di ottenere il permesso di soggiorno.

La Cassazione rigetta il ricorso, poiché inammissibile.

PROCURA ALLE LITI: IL CONTENUTO TROPPO GENERICO RENDE IL RICORSO INAMMISSIBILE

Il ricorso è inammissibile per motivi legati alla procura alle liti.

La Cassazione evidenzia che anche in materia di immigrazione i ricorsi risultano inammissibili se la procura, presentata su foglio separato congiunto al ricorso (ex art. 83, comma 3,c.p.c) contiene espressioni incompatibili con la proposizione dell’impugnazione e con la specialità richiesta ed anzi dirette ad attività proprie di altri giudizi e fasi processuali”.

Nel caso in questione la procura alle liti manca di riferimenti al provvedimento impugnato e indica solo il conferimento di un “ampio mandato” all’avvocato del cittadino straniero.

Tale mandato implica una vaga assistenzanel giudizio di mediazione obbligatoria, negoziazione assistita, arbitrati, giudizi in primo e secondo grado, nonché quelli eventuali di opposizione e/o esecuzione e in fase di legittimità presso la Suprema Corte di Cassazione”.

La procura continua indicando che all’avvocato viene dato “ogni più ampia facoltà di legge, nessuna esclusa, compresa quella di conciliare e transigere, incassare somme e rilasciare quietanze, chiamare terzi in causa, deferire giuramento, spiegare domanda riconvenzionale, rinunciare agli atti del giudizio e dell’azione, accettare rinunzie, delegare altri procuratori e difensori, nonché firmare in nome e per conto qualsiasi atto compreso il presente”.

La Cassazione ritiene che tutti questi contenuti siano troppo generici, quindi incompatibili con l’esigenza di dimostrare la specialità della procura alle liti in questione.

Pertanto il ricorso è inammissibile.

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Accesso ai dati informatici: quando il backup di un socio è abusivo

 

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Accesso ai dati informatici: quando il backup di un socio è abusivo

Immaginate di avere un socio che decide di avviare una propria attività, in concorrenza con la vostra, e, prima di andarsene, effettui l’accesso ai dati informatici dello studio per eseguire un backup dell’archivio clienti.

E legale un simile comportamento?

Con la sentenza n. 34296 del 2 dicembre 2020, la Cassazione si è espressa a tal proposito.

ACCESSO AI DATI, BASTA CONOSCERE LE PASSWORD?

Il caso appena descritto è stato oggetto di un primo ricorso presso la Corte d’Appello di Venezia  da parte del socio in uscita. Ricorso terminato con la condanna dello stesso.

Si è così giunti in Cassazione, dove il socio ha spiegato che il suo accesso ai dati informatici era del tutto legittimo per due motivi:
– ne era “comproprietario” e ne conosceva le password di accesso,
– non vi era mai stato alcun regolamento che vietasse un simile backup dell’archivio informatico.

IL REATO DI ACCESSO ABUSIVO A SISTEMA INFORMATICO

La Cassazione ha respinto il ricorso e ha dichiarato che il backup dei dati informatici di uno studio professionale, effettuato con l’intento di sottrarli per avviare un’ attività concorrenziale, rappresenta accesso abusivo a sistema informatico (articolo 615 ter del Codice Penale).

L’art.615 ter definisce ‘abusivo’ l’accesso a “un sistema informatico o telematico protetto da misure di sicurezza ovvero vi si mantiene contro la volontà espressa o tacita di chi ha il diritto di escluderlo”.

Sebbene nel caso in questione il socio uscente non abbia palesemente agito contro la volontà esplicito di qualcuno, la Cassazione ha ritenuto illegittimo il suo accesso all’archivio informatico perché fuori dalle finalità dello stesso.

L’accesso ai dati informatici deve infatti avvenire per i soli scopi per i quali quei dati sono stati raccolti. L’avvio di un’attività concorrenziale non è certamente tra questi e il possesso della password non rappresenta alcuna garanzia di poterne fare ciò che si vuole.

[Fonte: Cfnews – Il socio dello studio professionale può fare il backup dei dati per avviare un’attività diversa?]

 

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La vaccinazione degli avvocati è una priorità sociale

 

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La vaccinazione degli avvocati è una priorità sociale

Giacomo Ebner, giudice al Tribunale civile di Roma e consigliere del Cdc dell’ANM, ritiene la vaccinazione degli avvocati una «priorità sociale». I motivi sono 3:
– la Giustizia è uno dei settori più esposti al virus,
– gli avvocati sono una delle categorie che più sta soffrendo la crisi genera dal COVID,
– la funzione dell’avvocato è essenziale ed è legata alla sua persona, pertanto nessun avvocato è sostituibile.   

Da più parti si chiede l’inserimento dell’avvocatura nei piani vaccinali per consentire la ripresa completa dell’attività della Giustizia garantendo la sicurezza dei suoi protagonisti.

PERCHÈ È IMPORTANTE VACCINARE GLI AVVOCATI

Del resto, la Giustizia non è forse un servizio pubblico essenziale (articolo 1 del decreto legislativo 146/ 1990) equiparabile alla sanità, la scuola e le forze armate?  Inoltre, gli avvocati non hanno mai fermato del tutto la loro attività nonostante la pandemia.

Limitare le vaccinazioni ai magistrati e al personale amministrativo significherebbe dunque esporre i frequentatori dei Palazzi di Giustizia a rischi continui per sé e per gli altri.

Ma la somministrazione del vaccino agli avvocati incontra un ostacolo non da poco: la frammentazione territoriale. Le iniziative a macchia di leopardo creano disuguaglianze sia nel trattamento degli avvocati che negli effetti sulla giustizia locale.

LE OPINIONI

Giampaolo Brienza, consigliere nazionale forense, disegna questo quadro: «la situazione che affrontano da un anno a questa parte gli avvocati è di una gravità estrema e merita di essere affrontata con il massimo pragmatismo. La situazione epidemiologica, che non pare fermarsi, sta provocando grandi difficoltà all’intero comparto giustizia. Va detto che il senso di responsabilità degli operatori della Giustizia, a partire dagli avvocati, non ha fermato l’esercizio della funzione giurisdizionale»

Vinicio Nardo, presidente dell’ordine di Milano, aggiunge: «credo che la società debba dare dei criteri di priorità […]. Il problema si crea quando ci sono fughe in avanti e differenze tra regione e regione. Questo crea guerre tra poveri. Il problema del servizio essenziale c’è e se vanno vaccinati e tutelati giudici e cancellieri allora devono esserlo anche gli avvocati».

Antonino Galletti, presidente dell’Ordine di Roma, spiega di aver «scritto anche al ministro della Salute Roberto Speranza sottolineando che è folle l’idea di una campagna vaccinale a macchia di leopardo. Non ha senso che gli avvocati vengano considerati categorie a rischio in una regione e non a rischio in un’altra. Siamo già stati massacrati con linee guida diverse e improvvisate da zona a zona, almeno sulla salute sarebbe necessario uno sforzo per dare un indirizzo unitario»

Antonio Tafuri, presidente dell’Ordine di Napoli, aggiunge che «la giustizia è un “luogo” che si nutre della presenza delle persone e quindi, più di ogni altra attività, non può prescindere dalla vicinanza e dalla condivisione degli spazi. Infatti non è un caso che attualmente circa il 6% degli avvocati sia stato contagiato. Solo con il vaccino potremo ripartire».

[Fonte: “L’appello degli Ordini di tutta Italia: «Vaccinate noi avvocati per evitare la paralisi della Giustizia»”, “Il giudice Ebner: «Gli avvocati “curano” la persona, per questo la loro salute va tutelata»”]

 

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Trattamento dei dati sanitari tra rischi, obblighi e deroghe

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Trattamento dei dati sanitari tra rischi, obblighi e deroghe

La digitalizzazione dovuta alla pandemia sta mettendo a dura prova le infrastrutture e le procedure legate al trattamento dei dati sanitari.

Non è solo questione di impreparazione tecnica degli operatori, ma anche di maggiori rischi informatici. Durante la seconda metà del 2020 gli attacchi hacker agli ospedali nel mondo sono aumentati del 177% rispetto lo stesso periodo del 2019.

PRIVACY NON SOLO DIGITALE

La privacy in termini di salute però non è limitata solo alla conservazione e alla comunicazione informatica dei dati. Spesso le violazioni riguardano ancora comportamenti “reali”.

Il 27 gennaio corso il Garante della Privacy ha emesso 3 provvedimenti (n. 29, 30 e 36) destinati a 3 strutture sanitarie colpevoli di non aver tutelato a dovere i dati sanitari dei propri pazienti.
Tutte e 3 le strutture hanno comunicato o reso disponibili tali dati a terzi senza l’autorizzazione dei pazienti.
Nello specifico:

  • – hanno permesso la visione di cartelle cliniche da parte di personale non autorizzato,
  • – hanno inviato una relazione medica a un indirizzo sbagliato,
  • – non hanno rispettato la volontà di una paziente che aveva chiesto che il suo stato di salute non fosse comunicato a nessuno, usando il numero telefonico della sua abitazione e interagendo con un parente.

TRATTAMENTI DEI DATI SANITARI E GDPR

Il trattamento dei dati sanitari è tema delicato, in quanto richiederebbe che un paziente indicasse un consenso libero ed esplicito anche per tutto ciò che riguarda le basilari attività di un qualsiasi medico. Ciò bloccherebbe sul nascere qualsiasi tipo di assistenza.
In quest’ottica, il consenso al trattamento dei dati sanitari appare obbligatorio. Altro discoro è, però, l’accesso ai dati da parte di terzi.

Quando si parla di trattamento dei dati personali, il punto di riferimento normativo è il GDPR.

Il Regolamento definisce i dati sanitari come “i dati personali attinenti alla salute fisica o mentale di una persona fisica, compresa la prestazione di servizi di assistenza sanitaria, che rivelano informazioni relative al suo stato di salute”.

Questi dati fanno parte delle categorie particolari di cui si parla all’art.9, al cui primo paragrafo si legge che:

È vietato trattare dati personali che rivelino l’origine razziale o etnica, le opinioni politiche, le convinzioni religiose o filosofiche, o l’appartenenza sindacale, nonché trattare dati genetici, dati biometrici intesi a identificare in modo univoco una persona fisica, dati relativi alla salute o alla vita sessuale o all’orientamento sessuale della persona.

Al secondo paragrafo vengono però indicate delle deroghe, tra queste:
– se  l’interessato ha prestato il proprio consenso esplicito al trattamento di tali dati personali per una o più finalità specifiche, salvo nei casi in cui il diritto dell’Unione o degli Stati membri dispone che l’interessato non possa revocare il divieto di cui al paragrafo 1 dell’articolo;

se il trattamento è necessario per finalità di medicina preventiva o di medicina del lavoro, valutazione della capacità lavorativa del dipendente, diagnosi, assistenza o terapia sanitaria o sociale ovvero gestione dei sistemi e servizi sanitari o sociali sulla base del diritto dell’Unione o degli Stati membri o conformemente al contratto con un professionista della sanità, fatte salve le condizioni e le garanzie di cui al paragrafo 3 dell’articolo.

COSA DICE IL GARANTE

Sul proprio sito web, il Garante della Privacy indica quali trattamenti in ambito sanitario richiedano il consenso esplicito dell’interessato, sempre secondo l’art.9 del GDPR:

a. trattamenti connessi all’utilizzo di app mediche che raccolgono dati, anche sanitari, per finalità diverse dalla telemedicina, o che permettono l’accesso da part di soggetti diversi dai professionisti sanitari o altri soggetti tenuti al segreto professionale;

b. trattamenti legati alla fidelizzazione della clientela da parte di farmacie attraverso programmi di accumulo punti, al fine di fruire di servizi o prestazioni accessorie, attinenti al settore farmaceutico-sanitario;

c. trattamenti in campo sanitario effettuati da persone giuridiche private per finalità promozionali o commerciali (es. promozioni su programmi di screening, contratto di fornitura di servizi amministrativi, come quelli alberghieri di degenza);

d. trattamenti effettuati da professionisti sanitari per finalità commerciali o elettorali;

e. trattamenti effettuati attraverso il Fascicolo sanitario elettronico (d.l. 18 ottobre 2012, n. 179, art. 12, comma 5).

PERCHÈ I DATI SANITARI INTERESSANO TANTO

Antonio Mauro, Professore alla University of Northwest U.S.A, spiega che:

«I dati sensibili sono l’obiettivo primario dei cyber criminali, che poi li venderanno per fare profitti. Questi dati però sono anche utili per generare documenti falsi, ma realizzati a partire da informazioni reali. Parliamo di documenti di identità e carte di credito, ma non solo, realizzati a partire dai dati rubati in rete.
Altri obiettivi perseguiti dai cybercriminali sono invece finalizzati al blocco delle attività critiche di una struttura sanitaria. Con l’utilizzo di malware e ransomware, si possono mandare in tilt sistemi di massima rilevanza per il funzionamento di un ospedale compresi gli stessi strumenti utilizzati per diagnosi e interventi chirurgici, fino alla richiesta di un riscatto finale.
Si tratta di criticità informatiche che sono emerse non solo in ambito sanitario, ma in qualsiasi altro settore in cui sia avvenuta la convergenza di innovazione tecnologica, digitalizzazione e impiego dell’internet delle cose».

 

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Articolo 18 incostituzionale. Vale sempre l’obbligo di reintegra

Identità digitale, manca poco allo switch off

 

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Articolo 18 incostituzionale. Vale sempre l’obbligo di reintegra

Un giudice del Tribunale di Ravenna ha posto la questione della costituzionalità dell’articolo 18 dello statuto dei lavoratori.

L’articolo, con le modifiche apportate dalla Legge Fornero (legge 92/2012), violerebbe i principi sanciti dagli articoli 3, 24, 41 e 111 della Costituzione.

Secondo il giudice, il licenziamento illegittimo per mancanza di giusta causa e quello per mancanza di giustificato motivo presentano lo stesso livello di gravità, pertanto dovrebbero essere tutelati allo stesso modo. Invece non è così.

La Corte Costituzionale concorda con questa ipotesi, come si evince dal comunicato del 24 febbraio, in attesa che la sentenza venga depositata.

LICENZIAMENTO ILLEGITTIMO PER GIUSTA CAUSA E GIUSTIFICATO MOTIVO

La Consulta sostiene che l’Articolo 18 dello Statuto dei Lavoratori sia incostituzionale, almeno nella parte in cui al giudice viene data la facoltà, e non il dovere, di reintegrare il lavoratore dopo un licenziamento illegittimo.

L’incostituzionalità deriva da una disparità di trattamento tra il licenziamento per giustificato motivo e il licenziamento per giusta causa, se illegittimi, proprio in relazione alla figura del giudice. Nel secondo caso, ha l’obbligo di reintegrare il lavoratore; nel primo, è libero di applicare o meno la misura.

È questa disparità a essere in contrasto con i principi costituzionali.

Con la sua sentenza, la Consulta elimina la discrezionalità del giudice e stabilisce che la reintegra è obbligatoria in tutti i casi in cui l’insussistenza del fatto oggettivo sia accertata.

DIFFERENZE PRIMA E DOPO LA FORNERO

Vale la pena concludere questo articolo con una panoramica più approfondita dell’art. 18 (fonte: Informazione Fiscale).

Prima delle modifiche apportate dalla Legge Fornero, l’articolo 18 indicava un unico regime sanzionatorio nel caso di licenziamento illegittimo da parte di un’azienda con più di 15 dipendenti. Nessuna differenza fra ingiusta causa e ingiusto motivo. Era previsto l’obbligo di reintegra e il risarcimento danni in base ai mesi trascorsi dal licenziamento alla reintegra e non inferiore alle 5 mensilità.

A seguito delle modifiche apportate dalla legge 92/2012 si possono ora individuare 4 tipologie differenti:

  • la tutela reale “forte” con l’obbligo di reintegra e il risarcimento del danno, del tutto simile a quanto previsto dall’articolo nella sua forma originaria (articolo 18, comma 1);
  • la tutela realeattenuata” in caso di licenziamenti disciplinari con insussistenza del fatto, che l’obbligo di reintegra e il risarcimento calcolato sulle mensilità non lavorate fino a un massimo di 12 mensilità (articolo 18, comma 4);
  • la tutela “obbligatoria piena”, con il solo risarcimento danni, tra le 12 e 24 mensilità, per tutti i casi che non ricadono nel giustificato motivo soggettivo o nella giusta causa (articolo 18, comma 4);
  • la tutela “obbligatoria attenuataa discrezione del giudice, che può decidere per la reintegra o il risarcimento in caso di  ingiustificato motivo oggettivo (articolo 18, comma 7).

È proprio questo ultimo comma ad aver sollevato i dubbi di incostituzionalità e ad aver portato alla sentenza della Corte Costituzionale.


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Esame di abilitazione forense: prove scritte di aprile a rischio

Iscrizione alla Gestione Separata: conta l’attività non il reddito

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Esame di abilitazione forense: prove scritte di aprile a rischio

Ancora incertezza sulle sorti dell’esame di abilitazione forense 2021. Le sessioni previste per gli scritti in presenza il 13-14-15 aprile rischiano di saltare.

QUALI SONO I RISCHI

Il Comitato Tecnico Scientifico ha infatti suggerito la sospensione delle prove scritte in relazione all’alto rischio di contagio da COVID. Del resto, le prove scritte riguardano 26.000 candidati e possono durare molte ore; due fattori che insieme comportano un’alta probabilità di assembramenti.

I rischi per la salute sono evidenti e le stesse Corti d’Appello avevano già chiesto nei giorni scorsi che le prove scritte dell’esame di abilitazione forense venissero svolte nella massima sicurezza sanitaria.

ESAME DI ABILITAZIONE FORENSE, SOLO ORALE RAFFORZATO

Il nuovo Min. Della Giustizia Cartabia sta pensando a delle valide alternative.

Il Guardasigilli ha particolarmente «a cuore la situazione dei giovani praticanti» e fin dall’inizio del suo mandato ha posto come priorità lo svolgimento in sicurezza dell’esame di quest’anno.

Una delle possibili alternative prevedere la sostituzione delle prove scritte con un esame orale rinforzato.

Come riportato da ‘Il Dubbio’, il nuovo esame di abilitazione forense prevederebbe:

– la formulazione di un quesito,
– l’individuazione di un problema,
– la redazione di un atto,
– la valutazione della capacità di orientamento nella disciplina processuale e nei riferimenti giurisprudenziali.

UNA RIFORMA NON SOLO EMERGENZIALE

Qualsiasi sia la soluzione trovata, l’esame di abilitazione forense 2021 verrà svolto in condizioni e con modalità inedite. Certo, si tratta di una versione emergenziale dell’esame, valida (si spera) solo per quest’anno.

Lo spiega chiaramente Federico Conte, deputato di Liberi e Uguali, e componente della Commissione Giustizia: «l’obiettivo è garantire l’opportunità ai praticanti e al tempo stesso tutelare la salute di tutti, svolgendo prove in sicurezza. Lo chiediamo da tempo, anche con interrogazioni, con le quali avevamo proposto metodi alternativi, più snelli e compatibili con la situazione. È necessario che il sistema sia flessibile ma selettivo».

Ma aggiunge anche che: «va completata una riflessione – già in corso nella Commissione Giustizia – su una riforma radicale dell’esame di abilitazione. Le tre prove scritte del vecchio sistema appaiono superate dai tempi. Bisogna configurare una nuova modalità di valutazione: più moderna e al tempo stesso capace di esaminare in modo completo competenze e preparazioni. Le proposte ci sono, bisogna completare rapidamente la riforma».

 

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Iscrizione alla Gestione Separata: conta l’attività non il reddito

La validità delle testimonianze nel processo tributario

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Iscrizione alla Gestione Separata: conta l’attività non il reddito

Per gli avvocati, l’iscrizione alla gestione separata INPS non si basa sul reddito annuo ma sull’esercizio abituale della professione.

Ciò significa che l’iscrizione è obbligatoria anche se non si raggiugne la soglia di reddito richiesta per l’iscrizione a Cassa Forense.

A stabilirlo è la Cassazione con la sentenza n. 4419/2021.

IL CASO

Un tribunale stabilisce che un avvocato non ha l’obbligo di iscriversi alla gestione separata INPS nei periodi in cui reddito prodotto è inferiore ai 5000 € previsti per l’iscrizione a Cassa Forense.

In Corte d’Appello la decisione viene confermata, ma l’INPS ricorre.

Il motivo sollevato dall’istituto è uno: l’idea che avere un reddito inferiore ai 5000 € esenti gli avvocati dall’obbligo di iscrizione alla Gestione Separata.

La Cassazione ritiene fondato il ricorso.

GESTIONE SEPARATA INPS, ATTIVITÀ E REDDITO

La Cassazione sottolinea che l’obbligo di iscriversi alla Gestione Separata INPS ricade su chiunque eserciti abitualmente un’attività professionale che richieda l’iscrizione a un Ordine o un Albo. Tale obbligo viene meno solo se il professionista è già iscritto a una Cassa di riferimento.

Tale orientamento trova giustificazione nell’.art 2, comma 26 della legge n,. 335/1995 e l’art. 44 del decreto legge n. 269/2003.

Il primo indica che sono obbligati a iscriversi alla Gestione Separata coloro che esercitano “per professione abituale, ancorché non esclusiva, attività di lavoro autonomo”.
Il secondo indica che tale obbligo riguarda anche coloro che svolgono tale attività di lavoro autonomo, seppure occasionale, il cui reddito annuo prodotto supera i 5000€.

Ne deriva che:

  • “l’obbligatorietà dell’iscrizione presso la Gestione Separata da parte di un professionista iscritto a un albo o elenco è collegata all’esercizio abituale, ancorché non esclusivo, di una professione che dia luogo a un reddito non assoggettato a contribuzione da parte della cassa di riferimento;

  • la produzione di un reddito superiore alla soglia di 5000,00 euro costituisce invece il presupposto affinché un’attività di lavoro autonomo occasionale possa metter capo all’iscrizione presso la medesima Gestione, restando invece normativamente irrilevante qualora ci si trovi in presenza di un’attività lavorativa svolta con i caratteri della abitualità.”

In sostanza, il criterio con cui valutare l’obbligo di iscrizione alla Gestione Separata INPS è l’esercizio stesso dell’attività professionale.

Dunque, anche l’avvocato che guadagna meno di 5000 € all’anno deve iscriversi se svolge la propria professione in forma abituale, deducibile dall’apertura di una Partita Iva e dall’organizzazione materialmente dell’attività.

Va ricordato che l’iscrizione a un Albo o a un Ordine non rende automaticamente abituale l’attività professionale svolta.

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La validità delle testimonianze nel processo tributario

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La validità delle testimonianze nel processo tributario

Il processo tributario è un processo prevalentemente documentale e il giuramento e le testimonianze non sono considerati mezzi di prova. Questo principio è espresso all’articolo 7, comma 4, del Dlgs. 546/92:

1. Le commissioni tributarie, ai fini istruttori e nei   limiti   dei  fatti dedotti  dalle parti, esercitano tutte le facolta’ di accesso, di richiesta di dati, di informazioni e  chiarimenti   conferite   agli  uffici  tributari  ed all’ente locale da ciascuna legge d’imposta.

   2.   Le   commissioni   tributarie,   quando  occorre   acquisire   elementi conoscitivi  di  particolare  complessita’,   possono   richiedere    apposite relazioni  ad  organi  tecnici  dell’amministrazione dello Stato  o  di  altri enti pubblici  compreso   il   Corpo   della   Guardia   di   finanza,  ovvero disporre    consulenza    tecnica.   I   compensi   spettanti   ai  consulenti tecnici non possono eccedere quelli previsti dalla legge  8  luglio  1980,  n. 319, e successive modificazioni e integrazioni.

   3. (Comma abrogato)

   4. Non sono ammessi il giuramento e la prova testimoniale.

   5.   Le   commissioni   tributarie,   se    ritengono     illegittimo un regolamento o un atto generale rilevante  ai  fini  della  decisione,  non  lo applicano,  in  relazione  all’oggetto dedotto in giudizio, salva  l’eventuale impugnazione nella diversa sede competente.

C’è da chiedersi se ciò sia una violazione del diritto al contraddittorio e al giusto processo.

DIRITTO AL GIUSTO PROCESSO E AL CONTRADDITTORIO

Il riferimento principale quando si parla di giusto processo è l’art.6, comma  della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo.

Mentre la nostra Costituzione, all’art.111, comma 1, recita che «la giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge». Al comma 2 aggiunge che «Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti ad un giudice terzo e imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata».

A un primo sguardo si potrebbe dunque credere che il mancato riconoscimento delle prove testimoniali nel processo tributario sia in contrasto con i due principi sopra indicati.

IL VALORE DELLE TESTIMONIANZE

La Corte di Cassazione si è espressa a tal proposito riconoscendo alle dichiarazioni rese da terzi, anche se non durante un contraddittorio, un valore indiziario. Tali testimonianze permettono al giudice del processo tributario di giungere alla propria conclusione.

«L’inammissibilità della prova testimoniale non comporta l’inutilizzabilità, in sede processuale, delle dichiarazioni di terzi, eventualmente raccolte dall’amministrazione nella fase procedimentale, distinguendosi queste dalla tipica prova testimoniale per il loro valore probatorio, che è quello proprio degli elementi indiziari, senza che si determini nemmeno una violazione del principio di parità di armi, potendo il contribuente contestare la veridicità delle dichiarazioni in questione e introdurre a sua volta, nel giudizio di merito, altre dichiarazioni di terzi rese a discarico in sede extraprocessuale (Corte cost. n. 18/2000; Cass. nn. 20032/2011, 10785/2010, 9402/2007, 4423/2003)».

L’inammissibilità delle testimonianze “in contraddittorio” può trovare una spiegazione nella struttura stessa del processo tributario, che richiede celerità di esecuzione. Ma le dichiarazioni raccolte durante la fase istruttoria vanno comunque considerate elementi importanti ai fini del procedimento.

Sempre la Cassazione, con l’ordinanza n. 592 del 15 gennaio 2021, spiega che le dichiarazioni rese da un contribuente alla Guardia di Finanza hanno, ai fini istruttori, il valore di una confessione stragiudiziale ai sensi dell’art. 2735 cod. civile. Tale confessione non rappresenta una prova indiziaria, ma un dato di fatto che non richiede la raccolta di ulteriori riscontri.

Questo valore delle testimonianze può giocare anche a favore del contribuente. Pertanto, il principio del giusto processo espresso dall’art 6 della CEDU è del tutto rispettato anche nel processo tributario nonostante la mancanza di un vero contraddittorio.

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La difficile tutela del segreto professionale e della privacy degli assistiti

Consideriamo il segreto professionale che copre le conversazioni tra cliente e avvocato come un dato di fatto. Eppure, i casi in cui il diritto alla segretezza e alla privacy può essere accantonato non sono così rari.
Si tratta di violazioni o di fattispecie del tutto legittime?

IL CASO DEL CITTADINO NORVEGESE

Un cittadino norvegese al quale è stato sequestrato lo smartphone avverte le autorità che nel dispositivo sono presenti email e chat scambiate con i suoi legali.

Tali conversazioni sono coperte dal segreto professionale e, in un primo momento, le autorità rassicurano il cittadino che quelle informazioni non verranno utilizzate.
Successivamente però la stessa autorità incarica la polizia giudiziaria di esaminare tutti i contenuti dello smartphone. Le conversazioni con i legali vengono eliminate solo al momento della produzione della copia forense dei contenuti del dispositivo.

Il cittadino si rivolge allora alla Corte Europea per i Diritti dell’Uomo, sostenendo che il controllo preliminare della polizia giudiziaria viola l’articolo 8 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo. L’articolo sancisce il diritto al rispetto della vita privata e familiare, della casa e della corrispondenza.

La Corte concorda sulla violazione.

SEGRETO PROFESSIONALE E RISPETTO DELLA VITA PRIVATA E FAMILIARE

Gli avvocati sono tenuti a rispettare quanto indicato dal Codice Deontologico in materia di segreto professionale. Due sono gli articoli di riferimento: l’art.13 e l’art.28, di cui riportiamo i testi integrali:

Art. 13 – Dovere di segretezza e riservatezza

“L’avvocato è tenuto, nell’interesse del cliente e della parte assistita, alla rigorosa osservanza del segreto professionale e al massimo riserbo su fatti e circostanze in qualsiasi modo apprese nell’attività di rappresentanza e assistenza in giudizio, nonché nello svolgimento dell’attività di consulenza legale e di assistenza stragiudiziale e comunque per ragioni professionali.”

Art. 28 – Riserbo e segreto professionale

1. È dovere, oltre che diritto, primario e fondamentale dell’avvocato mantenere il segreto e il massimo riserbo sull’attività prestata e su tutte le informazioni che gli siano fornite dal cliente e dalla parte assistita, nonché su quelle delle quali sia venuto a conoscenza in dipendenza del mandato.

2. L’obbligo del segreto va osservato anche quando il mandato sia stato adempiuto, comunque concluso, rinunciato o non accettato.
3. L’avvocato deve adoperarsi affinché il rispetto del segreto professionale e del massimo riserbo sia osservato anche da dipendenti, praticanti, consulenti e collaboratori, anche occasionali, in relazione a fatti e circostanze apprese nella loro qualità o per effetto dell’attività svolta.
4. È consentito all’avvocato derogare ai doveri di cui sopra qualora la divulgazione di quanto appreso sia necessaria:
a) per lo svolgimento dell’attività di difesa;
b) per impedire la commissione di un reato di particolare gravità;
c) per allegare circostanze di fatto in una controversia tra avvocato e cliente o parte assistita; d) nell’ambito di una procedura disciplinare.
In ogni caso la divulgazione dovrà essere limitata a quanto strettamente necessario per il fine tutelato.
5. La violazione dei doveri di cui ai commi precedenti comporta l’applicazione della sanzione disciplinare della censura e, nei casi in cui la violazione attenga al segreto professionale, l’applicazione della sospensione dall’esercizio dell’attività professionale da uno a tre anni.

Riportiamo anche il testo dell’art.8 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo:

1. Ogni persona ha diritto al rispetto della propria vita privata e familiare, del proprio domicilio e della propria corrispondenza.

2. Non può esservi ingerenza di una autorità pubblica nell’esercizio di tale diritto a meno che tale ingerenza sia prevista dalla legge e costituisca una misura che, in una società democratica, è necessaria alla sicurezza nazionale, alla pubblica sicurezza, al benessere economico del paese, alla difesa dell’ordine e alla prevenzione dei reati, alla protezione della salute o  della morale, o alla protezione dei diritti e delle libertà altrui.

Come si può notare, Codice Deontologico e Convenzione dei Diritti dell’Uomo viaggiano su binari paralleli. Ed entrambi considerano la possibilità di deroghe.

SEGRETEZZA E  INTERCETTAZIONI

Una delle potenziali zone grigie del nostro sistema sta nelle intercettazioni.

Il codice di procedura penale garantisce che le intercettazioni delle conversazioni tra un cliente e un avvocato, in qualunque formato, non vengano utilizzate. Nonostante ciò, anche in questo caso non mancano le possibili deroghe.
Per esempio, si possono utilizzare le intercettazioni di conversazioni tra i familiari di un indagato/imputato e l’avvocato di questo. Inoltre, perché le intercettazioni siano considerate inutilizzabili è necessario che l’avvocato coinvolto sia effettivamente stato nominato quale difensore, altrimenti si tratterebbe solo di conversazioni di carattere amicale (Cassazione 2018).

IL FUTURO?

L’Avv. Massimo Borgobello conclude il suo articolo “Privacy e segreto professionale dei legali, perché servono regole chiare” son queste parole:
«È tuttavia da chiedersi se l’applicazione concreta della riforma delle intercettazioni telefoniche ed ambientali entrata recentemente in vigore nel nostro ordinamento terrà o meno: certamente, è stata scritta nell’ottica di non incorrere in violazioni dell’articolo 8 della CEDU.
È vero anche che il potere di intercettazione, nel nostro Paese, è molto ampio e le garanzie sono, di fatto, ridotte al minimo nelle ipotesi in cui le intercettazioni siano disposte nei procedimenti per criminalità organizzata.
Abbiamo assistito, nei mesi scorsi, all’emanazione, da parte di numerose Procure della Repubblica di linee guida in materia: i prossimi mesi diranno se, all’atto pratico, vi sarà rispondenza o meno al diritto previsto dall’articolo 8 della Convenzione Europea per i Diritti dell’Uomo.»

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Quale indirizzo PEC è valido ai fini processuali?

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Quale indirizzo PEC è valido ai fini processuali?

L’unico indirizzo PEC valido ai fini processuali è quello che l’avvocato ha indicato al Consiglio dell’Ordine di appartenenza.
A stabilirlo è la Corte di Cassazione con l’ordinanza n. 3685/2021.

PEC E DOMICILIO DIGITALE

La Cassazione ha dovuto pronunciarsi su un ricorso tra i cui motivi figurava anche una notificazione invita all’indirizzo PEC del difensore della parte ricorrente, anziché presso il domicilio eletto con il deposito del ricorso. Secondo il ricorrente, tale indirizzo PEC era stato indicato solo per comunicazioni e non per le notificazioni.

La Cassazione rigetta i ricorso e giustifica la decisione basandosi su precedenti orientamenti in materia di notificazione al difensore.
In particolare, si rifà al concetto di “domicilio digitale”( art. 16-sexies, d.l.179 del 18 ottobre 2012, che corrisponde all’indirizzo PEC che l’avvocato comunica al Consiglio dell’Ordine di appartenenza (L. n. 114 del 2014).

Il Codice dell’Amministrazione Digitale (d.lgs. n. 82/2005) definisce il domicilio digitale come «un indirizzo elettronico eletto presso un servizio di posta elettronica certificata o un servizio elettronico di recapito certificato qualificato, come definito dal regolamento (UE) 23 luglio 2014 n. 910 del Parlamento europeo e del Consiglio in materia di identificazione elettronica e servizi fiduciari per le transazioni elettroniche nel mercato interno e che abroga la direttiva 1999/93/CE […], valido ai fini delle comunicazioni elettroniche aventi valore legale».

Non si tratta solo di un indirizzo PEC ma di un recapito digitale che imprese, professionisti e cittadini indicano alla Pubblica Amministrazione per la ricezione di comunicazioni che, sebbene digitali, hanno piena valenza legale.

INDIRIZZO PEC VALIDO AI FINI PROCESSUALI

Dalla sentenza si evince che:

  • il difensore non ha più l’obbligo di indicare negli atti di parte il suo indirizzo PEC,
  • l’indirizzo PEC dell’avvocato è legato al suo codice fiscale,
  • ll difensore è obbligato a indicare negli atti il proprio codice fiscale. Ciò permette l’individuazione univoca dell’utente SICID, nonché di risalire all’indirizzo PEC tramite il registro INI-PEC,
  • il difensore non può indicare un altro indirizzo PEC diverso da quello comunicato al Consiglio dell’Ordine di appartenenza,
  • la domiciliazione ex lege presso la cancelleria è prevista solo quando non è possibile inviare le comunicazioni o le notificazioni della cancelleria o delle parti private presso il domicilio telematico per cause imputabili al destinatario. Unica eccezione è il giudizio di Cassazione, per il quale la domiciliazione ex lege presso la cancelleria della Corte di Cassazione è possibile se il difensore non ha eletto domicilio nel comune di Roma o non ha indicato il proprio indirizzo PEC;

Per tutti questi motivi, l’unico indirizzo PEC valido ai fini processuali è quello indicato al Consiglio dell’Ordine. Non è possibile riconoscere alcuna validità ad altri indirizzi di posta elettronica.

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